律师随笔
材料不足难以鉴定的不应直接驳回诉求
作者：刘东冬 律师 时间：2016年10月29日
材料不足难以鉴定的不应直接驳回诉求
盈科律师事务所
医疗律师 刘东冬
【本文主旨】
因门急诊发生医疗损害，在患者提供了全部（或关键、主要）病历资料，且申请了医疗损害鉴定的情况下，因材料不足难以得出明确鉴定结论，鉴定机构不予受理的，法官应当依据诉讼规则、生活经验予公正判决，不能因为没有鉴定意见而直接驳回患方诉讼请求。
【案情简介】
2013年11月25日，廖某摔伤后即感左肩部疼痛出血、左上肢剧疼伴功能障碍、左手手指疼痛麻木，到甲医院急诊。急诊科医生予血化验、头部CT扫描、左肱骨、尺桡骨X线、心电图检查，初步诊断为“左肱骨头骨折并脱位、头皮裂伤、左前臂软组织挫伤”，行头部清创缝合后要求廖某到骨科就诊。骨科医生经查X线，为廖某做了手法复位、夹板外固定、桡动脉搏动可扪及的处理。2013年12月2日，廖某遵医嘱1周后到甲医院复查。复查中，为廖某做手法复位的医生发现廖某左手垂腕畸形、五指不能活动，遂在2013年11月25日的病历中X线示后添加“垂腕畸形、桡神经损伤”内容，但未对廖某做任何处理。2013年12月9日，廖某到甲医院第二次复查，医生开出要求廖某做肌电图的检查单，但廖某的左上肢仍石膏固定，无法做肌电图。2013年12月17日，廖某到甲医院第三次复查，并做肌电图检查，诊断为左肩脱位并左臂丛神经牵拉伤，建议促神经恢复治疗。次日，廖某到其医保单位乙医院开转诊审批单。2013年12月20日、26日，甲医院均要求廖某住院治疗，但廖某一直未住院治疗。2014年下半年，廖某向市卫生局投诉甲医院，市卫生局发函要求甲医院妥善处理。甲医院遂对廖某进行了半年的免费康复理疗。廖某的伤情被市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残。
为查明案件事实，一审法院先后二次就甲医院医疗行为是否存在过错及过错参与度委托司法鉴定。A司法鉴定中心作出了因所提供相关材料不足，对其医疗行为是否存在过错难以评定，现予以退回的回复函。B司法鉴定中心作出了病因不明无法作出鉴定，无法对法院委托事项进行鉴定，不予受理的函。
【法院裁判】
一审法院认为，廖某因骑自行车与人相撞摔伤到甲医院治疗后，经市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残，该后果经司法鉴定与甲医院的行为之间不具有法律上的因果关系，不能认定甲医院的医务人员的诊疗行为存在过错。甲医院的医务人员将复查结论“垂腕畸形桡神经损伤”添加于2013年11月25日的接诊病历上的行为，亦不构成 “伪造、篡改或者销毁病历资料”的情形，因而，本案亦不适用过错推定。综上，廖某的诉讼请求无事实和法律依据，判决驳回廖某的诉讼请求。
廖某不服一审判决提起上诉。
二审认为，复查医生发现“垂腕畸形、桡神经损伤”将该损伤后果添加到首次接诊病历中，试图混淆事实，属于添加篡改病历的行为，依法推定甲医院存在过错。同时，甲医院首诊时对神经是否损伤没有进行检查，手法复位后未明确告知廖某在固定期间应活动腕部与手指，复查中发现神经受损情况后未及时采取治疗措施，存在过错。虽然本案中没有专业的鉴定意见证明医疗过错及因果联系，但廖某对此申请过鉴定，因客观原因无法得出鉴定意见，当事人已经尽到了最大限度的举证义务，没有证据证明该损伤系廖某其他自身行为所致。甲医院发现该损伤后添加篡改病历资料，甲医院被投诉后对廖某进行了为期半年的免费治疗。根据一般人的认知和理解，甲医院医疗过错行为应当与廖某的损害后果具有一定程度的因果联系。但臂丛神经损伤原因复杂，廖某伤后即感手指麻木，不能排除因交通事故因素，且廖某也存在发现手指不能动后未及时就诊、未按医嘱住院治疗的过错。故二审酌定甲医院对廖某的损失承担40%的赔偿责任。
【律师说法】
本案，一审二审判决截然相反，简要分析如下：
1、复诊医师在首次就诊病历添加“垂腕畸形、桡神经损伤”内容，显然违反了“门（急）诊病历记录应当由接诊医师在患者就诊时及时完成”的规定，目的是掩盖首次就诊漏诊的事实，属于伪造篡改病历资料，应当依法推定医疗过错，一审理解法律机械，认定事实错误。
2、一审法官不对案件进行细致分析，因无鉴定意见直接判决驳回廖某诉讼请求，显然存在严重的以鉴代审的问题，这也是多数法官的普遍做法。而，二审法官作为非专业医疗人士，居然从正面合理认定了医方的另三处严重医疗过错及因果关系，显然其付出了较大的努力，做的比多数法官优秀，值得钦佩。
3、在司法实践中，因门急诊的特殊性，其病历资料不如住院那般系统、全面、丰富，司法鉴定机构基于某些考虑常以难以做出明确鉴定结论为由不予受理鉴定委托，患方因此完全败诉的不在少数，因此患方希冀完全依赖鉴定判定医疗过错而不聘请专业律师处理医疗纠纷往往是靠不住的，患方遇到本案二审这类法官是要运气的。
（所有案例均来源于法院公开文书）
医疗律师 刘东冬
【本文主旨】
因门急诊发生医疗损害，在患者提供了全部（或关键、主要）病历资料，且申请了医疗损害鉴定的情况下，因材料不足难以得出明确鉴定结论，鉴定机构不予受理的，法官应当依据诉讼规则、生活经验予公正判决，不能因为没有鉴定意见而直接驳回患方诉讼请求。
【案情简介】
2013年11月25日，廖某摔伤后即感左肩部疼痛出血、左上肢剧疼伴功能障碍、左手手指疼痛麻木，到甲医院急诊。急诊科医生予血化验、头部CT扫描、左肱骨、尺桡骨X线、心电图检查，初步诊断为“左肱骨头骨折并脱位、头皮裂伤、左前臂软组织挫伤”，行头部清创缝合后要求廖某到骨科就诊。骨科医生经查X线，为廖某做了手法复位、夹板外固定、桡动脉搏动可扪及的处理。2013年12月2日，廖某遵医嘱1周后到甲医院复查。复查中，为廖某做手法复位的医生发现廖某左手垂腕畸形、五指不能活动，遂在2013年11月25日的病历中X线示后添加“垂腕畸形、桡神经损伤”内容，但未对廖某做任何处理。2013年12月9日，廖某到甲医院第二次复查，医生开出要求廖某做肌电图的检查单，但廖某的左上肢仍石膏固定，无法做肌电图。2013年12月17日，廖某到甲医院第三次复查，并做肌电图检查，诊断为左肩脱位并左臂丛神经牵拉伤，建议促神经恢复治疗。次日，廖某到其医保单位乙医院开转诊审批单。2013年12月20日、26日，甲医院均要求廖某住院治疗，但廖某一直未住院治疗。2014年下半年，廖某向市卫生局投诉甲医院，市卫生局发函要求甲医院妥善处理。甲医院遂对廖某进行了半年的免费康复理疗。廖某的伤情被市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残。
为查明案件事实，一审法院先后二次就甲医院医疗行为是否存在过错及过错参与度委托司法鉴定。A司法鉴定中心作出了因所提供相关材料不足，对其医疗行为是否存在过错难以评定，现予以退回的回复函。B司法鉴定中心作出了病因不明无法作出鉴定，无法对法院委托事项进行鉴定，不予受理的函。
【法院裁判】
一审法院认为，廖某因骑自行车与人相撞摔伤到甲医院治疗后，经市劳动能力鉴定委员会认定为七级伤残，该后果经司法鉴定与甲医院的行为之间不具有法律上的因果关系，不能认定甲医院的医务人员的诊疗行为存在过错。甲医院的医务人员将复查结论“垂腕畸形桡神经损伤”添加于2013年11月25日的接诊病历上的行为，亦不构成 “伪造、篡改或者销毁病历资料”的情形，因而，本案亦不适用过错推定。综上，廖某的诉讼请求无事实和法律依据，判决驳回廖某的诉讼请求。
廖某不服一审判决提起上诉。
二审认为，复查医生发现“垂腕畸形、桡神经损伤”将该损伤后果添加到首次接诊病历中，试图混淆事实，属于添加篡改病历的行为，依法推定甲医院存在过错。同时，甲医院首诊时对神经是否损伤没有进行检查，手法复位后未明确告知廖某在固定期间应活动腕部与手指，复查中发现神经受损情况后未及时采取治疗措施，存在过错。虽然本案中没有专业的鉴定意见证明医疗过错及因果联系，但廖某对此申请过鉴定，因客观原因无法得出鉴定意见，当事人已经尽到了最大限度的举证义务，没有证据证明该损伤系廖某其他自身行为所致。甲医院发现该损伤后添加篡改病历资料，甲医院被投诉后对廖某进行了为期半年的免费治疗。根据一般人的认知和理解，甲医院医疗过错行为应当与廖某的损害后果具有一定程度的因果联系。但臂丛神经损伤原因复杂，廖某伤后即感手指麻木，不能排除因交通事故因素，且廖某也存在发现手指不能动后未及时就诊、未按医嘱住院治疗的过错。故二审酌定甲医院对廖某的损失承担40%的赔偿责任。
【律师说法】
本案，一审二审判决截然相反，简要分析如下：
1、复诊医师在首次就诊病历添加“垂腕畸形、桡神经损伤”内容，显然违反了“门（急）诊病历记录应当由接诊医师在患者就诊时及时完成”的规定，目的是掩盖首次就诊漏诊的事实，属于伪造篡改病历资料，应当依法推定医疗过错，一审理解法律机械，认定事实错误。
2、一审法官不对案件进行细致分析，因无鉴定意见直接判决驳回廖某诉讼请求，显然存在严重的以鉴代审的问题，这也是多数法官的普遍做法。而，二审法官作为非专业医疗人士，居然从正面合理认定了医方的另三处严重医疗过错及因果关系，显然其付出了较大的努力，做的比多数法官优秀，值得钦佩。
3、在司法实践中，因门急诊的特殊性，其病历资料不如住院那般系统、全面、丰富，司法鉴定机构基于某些考虑常以难以做出明确鉴定结论为由不予受理鉴定委托，患方因此完全败诉的不在少数，因此患方希冀完全依赖鉴定判定医疗过错而不聘请专业律师处理医疗纠纷往往是靠不住的，患方遇到本案二审这类法官是要运气的。
（所有案例均来源于法院公开文书）
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